发现时间不是区分漏罪和新罪的关键
刑罚执行中又出现一项犯罪线索,不能只因线索今天才发现,就说属于今天新犯的罪。《刑法》第七十条关注判决宣告前已有但尚未判决的其他罪;第七十一条关注判决宣告后、刑罚执行完毕前又犯罪。两条均有特定时间条件,不能笼统归为再判一次。
核查时应列实际行为日期、原判决宣告日、原刑罚执行及完毕状态、新案发现日期。持续、多次行为和原判已经评价范围也应核实,既不能把原判处理过的同一事实重复计算,也不能把不同事实只因罪名相同就合并遗漏。
漏罪是先将前后判处刑罚依法并罚
第七十条规定,对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚依第六十九条决定执行;已经执行的刑期,计算在新决定的刑期以内。理解重点是并罚的基础包含原判刑罚,而已执行部分不能在最终执行中被忘记。
例如整理材料时,应分别摘录原判刑罚、新发现罪的刑罚、决定执行刑罚及已执行记录。不能将原判剩余刑期直接拿来代替原判刑罚,再随意套用本条,导致应如何折计的基础混乱。具体结果仍由法院依法确定。
判决后新罪,参加并罚的是前罪未执行部分
第七十一条规定,对新犯罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚与后罪所判刑罚,依第六十九条决定执行。这与前条先合并原判刑罚再计算已执行期间,有不同计算起点。
因此,不能认为反正都要并罚,漏罪与新罪怎么写都一样。执行期间、羁押折抵以及后续裁判的真实内容,均会影响核查。不得由家属根据网络公式自行制作固定释放日期,更不能用有利于自己的日期替代实际行为时间。
并罚规则还涉及主刑种类和附加刑
第六十九条并不要求把所有年、月机械相加。它对同种主刑的上下限、徒刑与拘役或管制的关系,以及附加刑分别设有规则。前后裁判存在不同刑罚种类时,应先辨明种类,再看适用的并罚和执行关系。
罚金、退赔和其他财产处理也不要混记为已经交过钱。已经缴付的具体款项对应哪项裁判义务,应有正式凭证;对新案事实和量刑的异议,仍需通过辩护及法定程序提出,不因原判已生效就失去对另一项指控的审查。
给律师的成果应是一条完整执行时间线
渝北家属可以准备原判决及生效资料、依法可取得的执行记录、新案文书和涉及行为的客观资料,按时间及罪项整理,不要求服刑人员隐瞒或改写事实。发现裁判计算、折抵或文书表述疑问时,指出具体位置和凭证,由律师依法核查相应途径。
本题讨论刑罚执行完毕前的漏罪与新罪衔接。缓刑考验中的撤销、已经执行完毕以后发现其他罪等情形,需另依其规则审查,不能把本题结论无条件扩张到所有二次刑事案件。