非法支付结算案件中,违法所得暂时难以确定,不能直接记为零,也不能由办案人员随意估计一个提成比例。二〇一九年相关刑事解释第七条规定,违法所得难以确定的,按非法经营数额的千分之一认定,并依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。适用这一办法,先要解决两个真实基础。
什么金额可以作为分母
条文用的是非法经营数额,不是涉案全部银行流水。应先查哪些交易属于指控的非法支付结算或者非法买卖外汇,排除与该业务无关的款项,并核重复流转、交易范围和数据来源。不能因为利润账簿缺失,便将整个公司账户往来一律当作经营数额。
该数额本身存在争议时,应先提出可复核的范围和依据,不用千分之一这个比例掩盖基础不明。比例正确,不等于分母和基本行为已经获得证明。
难以确定不等于选择最省事的算法
已有可靠材料足以查明实际违法所得,与确实难以确定,是不同状态。应核指控采用哪些收益资料、为何不能确定,以及是否还有依法能够查明的依据;不能为取得较高或较低数字,跳过现有账目直接宣布难以确定。
反过来,只有零散收费片段,不能自行编成全程固定费率。对费用、收益和经营金额的疑点,应逐笔说明,不倒造一份利润表填平证据缺口。
计算规则不代替其他入罪条件
第七条同时连接罚金安排,第三、四条对严重程度另有规定。国家规定、实际业务、市场秩序、主体参与及相应情节仍须审查,不是利润难算就当然有罪,也不是没有明确获利账就必然不能处罚。
可以形成业务范围与经营金额底稿、收益证据及不能确定的具体原因、拟用比例和罚金基数四部分。原始订单、资金及账目依法保留,对计算异议指明哪一项事实或口径不符,不删除记录或补造收费约定。该条给出特定法定替代认定方法,不是所有经营犯罪统一采用的利润率,更不是可以预先据以规避责任的安全线。
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