企业听说劳务派遣只能用于临时性、辅助性、替代性岗位,人数不能超过用工总量百分之十,便将同一表格直接套给外国企业常驻代表机构。一般规则需要遵守,但《劳务派遣暂行规定》第二十五条对特定主体和人员另有例外。例外针对的是岗位及比例,不是所有劳动权益都可不再保障。
先核是否确属代表机构,而非普通外资企业
第二十五条列明外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的,不受三类岗位和派遣用工比例限制。应查真实登记、所属外国企业及机构性质,不能仅因公司股东来自境外、企业用外文名称,就称自己属于该项例外。
在境内依法设立的外商投资企业与常驻代表机构,法律地位和组织形式不同。日常把所有外企都称办事处,不能代替适用本条的主体核验;人员名片和品牌标识也不宜成为唯一依据。
国际远洋海员另有明确例外,不能扩到所有船上人员
本条还列明,船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的,不受上述岗位和比例限制。需要核使用主体、人员身份、航运及实际安排,不只因为工作地点在船舶上,就推定所有沿海或其他业务人员都属于国际远洋海员。
法条对特定类型作例外,是为了准确处理其用工特点,不是任何企业可自行增加例外类别。存在多类人员时,应分别说明谁适用一般规则、谁有具体例外依据,不用少量远洋岗位将整家公司全部人员从比例中任意剔除。
不限岗位和比例,不等于可以任意解除或欠薪
第二十五条豁免的是临时性、辅助性、替代性岗位和用工比例限制,不能据此推定书面劳动合同、劳动报酬、社会保险和其他法定责任全部消失。派遣单位与用工单位各自义务,仍应依适用法律和实际事实处理。
同样,代表机构在劳动争议中能否作为当事人,是另一项诉讼主体问题,不由本条直接决定每个人与谁成立劳动关系、由谁承担何种给付。应保留劳动合同、派遣文件、实际管理和支付材料,避免将一个程序身份当成所有实体责任已经明确。
审查结果要能指向每一类真实人员
可形成机构资格、人员类型、实际岗位与适用例外四项对照,附登记、劳动合同、派遣安排及相关业务材料。对一般企业仍应依法核岗位和比例,不能在被质疑后才临时将企业名称改写为代表机构。
劳动者有具体报酬、解除或参保争议时,应继续按事实提出请求,不因单位说存在例外便放弃所有权利;也不应只以比例超过百分之十,就忽略其确属法定例外的材料。正确适用的成果,是把例外范围与仍须履行的义务同时写清,避免一端机械套用一般限制,另一端又将例外误作全面免责。
依据:劳务派遣暂行规定第二十五条,并参第三、四条:https://rlsbj.cq.gov.cn/zwgk_182/fdzdgknr/lzyj/rsbgz/202103/t20210305_8969260.html 。
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