控股股东设立竞争企业，公司发生损失，是否直接属于非法经营同类营业罪的行为人？刑法第一百六十五条列明董事、监事、高级管理人员。公司法第一百八十条又将有关忠实、勤勉义务适用于不担任董事但实际执行公司事务的控股股东、实际控制人。两条规定的责任范围不能未经分析直接画等号。
民事义务不能自动扩展刑事主体
某人实际控制公司、对公司负有民事义务，是重要事实，但不能仅据此省略刑法特殊主体要求。需要核对其是否同时真实担任相应职务，任命、章程、权限和实际履职情况如何。公司日常称其“老板”，不等同于已经查清法定身份；其没有名片或未作某项登记，也不能单独否认真实任职。
高级管理人员的范围应依公司法第二百六十五条等规定及具体章程核实。一般股东表决、合法监督与执行经营事务不同；临时为项目提出建议，与持续作出高管层经营决策也不相同。对职务存在争议，应将事实资料交有权机关依法判断，不靠企业事后发一份聘书补足过去身份。
共同犯罪问题应另行审查
没有特殊身份的人，是否与具备主体条件的人员共同故意实施有关行为，还涉及刑法第二十五条等规则。应证明共同意思、具体分工、职务便利如何被利用及其与结果的关系，而不是只因股东出资、介绍客户或关系亲近就认定共犯。法定刑事主体的审查与共同参与审查，各有需要回答的问题。
同样，上市公司背信损害利益罪针对控股股东、实际控制人的指使行为有特别条款，不能把它直接搬来填补本罪主体。涉及多个罪名时，应逐一对应条文，不能从另一罪名挑出一个更宽的身份范围用于指控。
先做身份图，再做行为图
身份图列任职公司、实际职务、权限、期间及证明文件，股权控制关系另列。行为图列外部经营项目、指令、执行者、职务资源和交易后果。两图连接后，说明哪些责任来自本人任职，哪些来自被指控的共同参与，哪些目前只能支持公司法责任。
公司损失不自动变成股东个人损失，追偿与刑事线索提交也不宜混用。依法保存章程、真实任命、会议和项目记录，不篡改权限日志或制作挂名文件。对主体边界作严谨区分，可以防止漏查实际参与者，也防止把全部大股东、实控人一概作为本罪正犯；文章不对具体个人预设有罪或无罪。
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