违法约定的试用期已经实际履行,处理不一定止于把员工转正。劳动合同法第八十三条规定了纠正与赔偿责任,其中赔偿以试用期满月工资为标准,按照已经履行的超过法定试用期的期间计算;不能把所有试用期工资简单再付一遍,也不能只改个名称就免除责任。
先确定合法上限,不从公司惯例推算
第十九条根据劳动合同期限规定试用期上限,并限制同一用人单位与同一劳动者重复约定试用期。以完成一定工作任务为期限的合同、期限不满三个月的合同,不得约定试用期。只有试用期而没有劳动合同期限的,该期限按劳动合同期限处理。
因此,先核劳动合同期限、实际用工日、试用起止和是否曾在同单位试用。单位说本行业都是六个月,不会替代法定条件;劳动者后来同意再观察,也不当然使超过法律上限的部分合法。岗位调整后的普通考核,与重新设置试用期也应分开。
赔的是已经履行的超出部分
第三个月本来属于合法试用范围,只是双方关系后来恶化,不能因此把它倒推成违法期间。合同写了超长试用但超出部分尚未实际履行,和已经按试用待遇工作数月,赔偿事实也不相同。应逐日对照合法期限与实际履行区间,扣除从未进入的未来期间。
第八十三条的工资标准是试用期满月工资。固定工资、实际工资约定和正常发放记录若有争议,应查清标准,不能由一方随意取试用期最低工资代替,也不能凭招聘广告最高薪酬直接认定。部分月份如何核算,应结合工作和工资记录依法提出。
工资差额、违法试用赔偿与解除责任不要混成一笔
试用期工资本身还有第二十条的最低要求。实际少付工资是否形成差额,应独立核查;第八十三条针对违法试用的赔偿,不等于已经同时补齐其他全部待遇。单位又以不符合录用条件解除的,还需另看解除事实、证据和时间,不能用违法试用赔偿一项概括所有请求。
反过来,员工已取得某笔工资或补偿,也应核其对应事项,不能对同一项目不作解释地重复申领。协商协议最好逐项写明工资、差额、试用赔偿及其他请求范围,避免一句全部解决造成新的理解争议。
用一份期间表把金额做实
表中分别列合同期限、法定最长试用期、实际履行期、超出期、期满工资及已付款,并附合同、转正通知、考勤和工资流水。单位延迟发转正文件,不当然决定试用法律状态,应结合真实约定和履行核对。
奉节劳动者异地入职的,可以保留电子签约和每次调整通知;用人单位发现约定错误,应及时纠正并处理已经发生的责任,而不是倒签一份更短的试用合同覆盖过去。争议进入劳动仲裁或监察处理时,明确请求所对应的法条与事实,比只写试用期不合理更便于审查。